云南红塔银行负责人莅保调研

（三）对财产权社会义务的比例原则审查既然规定财产权社会义务的法律，也就是单纯限制财产权而不予补偿的立法也必须接受合宪性审查，接下来的问题就是：财产权的社会义务应当符合哪些宪法标准。

与五年生簋一同传世的六年生簋铭文记载，到了第二年四月甲子的一天，琱生的官司有了转机，召伯虎对琱生说：这场官司终于平息了，这都是因为我父母出面说了话。例如元代至顺元年（1330年），有御史台臣言：内外官吏令家人受财，以其干名犯义，罪止四十七、解任。

为了有效打击请托这一严重破坏法治的行为，继承我国古代上述请托法禁无疑是非常必要的。至顺二年（1331年）6月，诏诸官吏在职役或守代未任，为人行赇关说，即有所取者，官如12章论脏，吏罢不叙终其身，虽无所取，讼起灭由己者，罪加常人。那么，在分权体制没有确立或者不完善的地方，请托对社会的危害就更为严重。县多世族，以请托胁持为常，令不能制。[5]用今天的话来说就是，惟货是官员接受贿赂或人情，惟求则是向裁判者行贿、说请。

[7]秦为中国制定法大备之端，《吕刑》为西周刑典，秦为周之邦国，且秦为极端国家主义的国家，对公权力的请托理当严禁，以此可以推知《秦律》中当有请托之禁。都省议得：今后求仕官吏已未授除其间，不得于省院台部等内外诸衙门当该官吏处私第谒托酬谢及邀请宴会。虽说斯科特和吉尔兹的研究理路与法律人类学的研究进路稍有不同，但其对法律人类学所带来的启示却是无限的。

在这里，论者实际已经将国家--社会、国家法--民间法这一二分理论中所蕴含的逻辑予以充分而具体地体现了。中国的法律人类学研究法律人类学的研究给我们提出在法治视野下人类秩序应是有弹性的、具有多元目标的。[4]徐晓光、杨戴云：《涉牛案件引发的纠纷及其解决途径--以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2008年第2期。[11]一文中已经发现了一些地区的习惯法在发生变化，以及适用区域内的主体在遵守习惯法态度上的变化，但由于其花了过多的笔墨对这一变化本身进行描绘，从而并没有能够就这一变化所具有的意义和原因予以追究，进而也就丧失了应有的深度。

当下学界在对民间法进行研究的过程中有一个不好的倾向，就是认为民间法好像是一成不变，从而希冀发现一种所谓的民间规则，对于这一现象产生的原因笔者认为也是与国家法--民间法这一前置理论有关系的。【注释】[1]参见李瑜青、张建：《论民间法研究的内在精神》，载《甘肃政法学院学报》2010年第4期。

[7]余英时：《中国思想的现代诠释》，江苏人民出版社2006年版，第2页。[23]参见郑廷友、董翼：《论法人类学的研究方法》，《重庆交通大学学报》(社科版)2007年4月。梅因在1861年出版了使其扬名的《古代法》[13]一书，该书到处充满了当时弥漫在西方世界的智识主义的味道。[20]黄宗智：《经验与理论--中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第176页。

徐晓光的研究，典型的如《涉牛案件引发的纠纷及其解决途径--以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象》一文，[4]黔东南雷山县的永乐镇和达地水族乡的少数民族主要有苗族、水族、侗族、汉族等，由于位于四县交界地带，此地社会治安一直不好，频繁出现的与牛有关的刑事和民事案件（文中称涉牛案件）及纠纷，当地在处理和解决这些案件和纠纷过程中国家法与民间发生明显的冲突。[25] [美]斯科特：《国家的视角--那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》，王晓毅译，社会科学文献出版社2004年版，第348页。[14] [美]杜赞奇：《从民族国家拯救历史--民族主义话语与中国现代史研究》，王宪明等译，江苏人民出版社2009年版，第22-23页。其经过田野调查后发现在把国家--社会框架绝对化，做单一的支配性分析，使学术的分析只能停留于事物的表面，并不能真正揭示国家--社会框架背后的实质性因素的作用。

[14]在这种进化论理论的指导之下，再加之当时中国所遭受的现实的民族灾难，从而这些都导致了对西方知识的大规模引进和在现实政治构架、法律制度上等对西方的全面复制等现象的形成。但事实却告诉我们，这种静态的、封闭的研究态度实际是与民间法的存在状态和发展趋势是不相符合的。

斯科特的研究给我们所带来的启示具有两个方面：第一，中国在法治现代化的过程中，并不尽然必须要遵从西方已有的发展模式。张建，华东理工大学社会与公共管理学院博士研究生。

同时国家法--民间法这一研究进路还掩盖了法律人类学本应该达到的理论高度，亦即从哪种法治更为可欲的层面来展开法律人类学的研究[28]，在当下的法律人类学研究过程中实际都是主张一种规则的视角而没有能够发现秩序的形成是由多种规则的交叉运用而形成的。梅因在对至维多利亚时代的英格兰的法律变迁情况如遗嘱继承、财产、契约、侵权和犯罪等各种法律制度的早期历史，以及对以社会地位为基础的法律权利和义务建立在合同契约基础上的社会进行了基本的区分进行研究的过程之后，认为其经历了从地美士法到习惯法、再到法典时代的发展轨迹，进而梅因在进化理论的支配下推论认为人类迄今为止的发展模式应该是一个从身份到契约的过程，同时其还断言这应该成为一个普遍的发展模式。周相卿的研究，如其在《法人类理论问题研究》[5]一书中探讨少数民族习惯的价值时，主要从少数民族习惯法可以弥补国家法的不足、习惯法适用成本更低等几个方面对少数民族的习惯法进行研究并列举了一些相关资料。如有学者研究发现在乡村的纠纷过程中当事人就是在利用几种不同的话语来支持自己的主张，而其认为当事人乃至日常生活世界中的地方民众，他们的民间法意识同时也隐含了他们的道德判断。同时法律人类学的研究也向我们展示了一种有别于国家秩序的其他社会秩序存在的可能性。地方性在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地人士与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。

对上面进行简单的总结之后便会产生这样一个洞见，目前中国法学界从法律人类学进路上所展开的习惯法/民间法研究，根本性的理论预设可能都是在主体--他者这一进路上，外加理论预设即国家法--民间法二分理论，进而其所推导出来的后果自然就是可想而知的。因此吉尔兹认为法律就是地方性知识。

我们知道，有什么样的理论预设就会推导出什么样的结果，理论在支配着论者提出问题的方式、思考的因果逻辑等，也就是说国家法--民间法的理论预设实际已经限定了进行民间法研究学者们在研究过程中可能的视域以及结果的得出了。[24]人类秩序的形成应该富有弹性，具有多元目标，由此斯科特提出厚薄秩序理论。

在伊斯兰文明中对事实的认知更多的是与目证制度相关连在一起的而目证制度又是与证人的品格、道德等相互关连的。在这种研究的思路下，实际是要求打破那种受国家法--民间法两分理论支配的状态，亦即是说，要从社会结构的角度来对民间法/习惯法运作的场域做研究，这实际就要求我们要形成一种嵌入式的思维方式，从而来发现民间法/习惯法究竟是处于一种什么样的结构之中。

进入专题： 民间法 法律人类学 。但笔者认为，至少至目前为止，学界对法律人类学所开放出来的问题并没有给予足够的重视，而这实际可能涉及到中国式法治道路走向和发展的问题。[3]当然值得重视的还有就是，国家--社会这一理论分析框架为什么能够长期支配中国社会科学界的研究的问题，以及学人们是在何种意义上使用这一理论框架的，解释性、描述性还是规范性的？以及需要进一步思考的就是中国本身的秩序构成原理是什么，以及需要什么样的理论来对其进行分析等等。比如说，如果采取对民间法持有一种同情性的心理，那么所得出的结论便是从社会秩序形成的角度认为国家法应该尊重国家法。

法治现代化在中国的发展历程向我们表明，中国法律制度的发展始终具有一种工具性的倾向，法治的要害不仅在于法，而且在于治，即法律要发挥作用，要用法律来统治。但值得注意就是，在对民间法进行研究的过程中，这里理论框架对解读和规范中国社会秩序具不具有效力的问题。

从法律人类学入手进行民间法的研究，是民间法研究主要的进路之一，但由于法律人类学的进路对国家——社会框架做单一的支配性的理解，使得研究往往停留于对民间法运行较为表层分析上。西方法律人类学的这两种不同价值预设的研究进路对当代中国法学的发展产生了很大的影响，有学者或是肯定进化论的进路，或是肯定文化相对主义的价值。

[21]张文山：《关于法人类学若干问题的思考》，载《广西民族大学学报》(哲学社会科学版)2006年11月。[9]上面已经讲到国家法--民间法的理论预置对论者们的问题提问方式、研究视角以及结论的得出是有支配性影响的，在这里需要进一步加以指出的就是这一支配理论实际还促使了相关的论者们在进行研究的过程中仅仅只能用一种静态的、封闭的态度来对待民间法的相关问题。

[26]斯科特和吉尔兹的研究侧重点虽说稍有不同，但实际两人都同时指出了一个同样的问题，亦即在不同的地区人类秩序的形成模式是可以而且应该是多样的，单一性的秩序模式由于是在无视地方性知识的情形中展开的，所以其必然会导致失败。接着在发现了民间法所处的社会结构之后，还需要进一步加以发问的就是，在这种社会结构之中民间法具有什么样的功能以及是如何发挥其所具有的功能的。[22]但这些不足并不能否认它对民间法研究、乃至整个法学研究所做出的贡献。三虽说当下法律人类学研究存在一些方法和理论上的问题，恰如张文山所言法人类学尽管国外可能已经很成熟了，作为一门引进的学科，在中国还远没有确立，虽然有一些研究还不说上是真正学科意义上的研究。

马林诺夫斯基的研究实际是认为即使是原始社会其也是自成一体的，原始社会中的各项设置从功能主义的视角来看，其必然是有其自身的功能的，进而不必然是具有一种单一性的进化模式的。但中国的法制现代化进程的开启却是在一种内忧外患的情形中展开的，进而无论是上个世纪初期开启的法制现代化进程，还是上个世纪80年代开启的法治现代化进程，全都是与某一种目的存在紧密的勾连的，如上个世纪初对法制现代化的期望就是与民族独立等紧密地勾连在一起、上个世纪展开的法制现代化运动就是与市场经济发展的要求紧密地勾连在一起，典型的口号如市场经济就是法制经济等等。

[29]参见金耀基：《现代化与中国现代历史--提供一个理解居于中国百年来现代史的概念架构》，载罗荣渠、牛大勇主编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社1992年版，第7-15页。法律人类学学者在进行田野调查的过程中，实际已经模糊地发现了在民间社会秩序形成的过程中，并不是仅仅单一性的习惯法/民间法在起作用，而是包含有习惯法、道德、伦理甚至政治在内的多种规范在发挥着作用，同时更值得重视的就是诸多的规范发挥作用的方式并不是一种单道式的作用发挥模式，而毋宁是说几种规范凝集在一起而形成社会的秩序，这从法律人类学在进行田野调查的过程中发现的纠纷过程中的当事人往往会在几种不同的话语模式中来回穿梭就可以证明这一点。

[16]杨美慧：《礼物、关系学与国家:中国人际关系与主体性构建》，赵旭东等译，江苏人民出版社2009年版，第23页。我们知道，西方的法制是在一个自发的环境之中而发展至今天的高度的，因此其的法治构建更多的是在一种没有外在压力的情况下而形成的，亦即通常所称之为的内生型法治模式。